北京再审申诉律师

——以审判监督为视角看调执兼顾原则的缺失与完善　　[论文摘要]在诚实信用原则下达成的民事调解协议，以其自觉履行为案结事了，显现了自愿原则下的社会和谐。但是，少数不讲诚信的债务人，利用债权人的善良，借调解之机，以虚假承诺骗取债权人作妥协性让与，一旦达成调解协议，或部分履行协议约定的义务，造成协议合法可履行之假象；或利用分期偿还的远期协议作延缓时间行逃债之目的。这种案结事不了的非诚信行为，导致了民事调解书需要强制执行的案件逐年增多，其中不乏有调解书根本无强制执行的效力。从民事调解案件的再审事由来看，没有兼顾执行力原则的调解书，只要符合自愿与合法原则，就不能上诉，也不能进入再审程序，其救济途径存在法律上的障碍。　　关键词：调解制度 原则缺失 调执兼顾 监督完善　　一、民事诉讼调解原则欠缺统一性　　“强制执行是一个实体问题与程序问题分分合合、融汇缠绕，多部门法风云际会、交错重叠，各种利益和矛盾对立冲突、最后对决的领域”。[1] 民事诉讼调解结案后，因一方当事人拒不履行已发生法律效力的民事调解书，往往会使和解解决纠纷的意愿落空。有些调解书既不能执行，也不能申请再审。究其原因，既有法律原则问题，也有再审事由问题。　　（一）调解制度中的法律原则冲突　　1、调解原则的适用冲突。　　民诉法第八十五条“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”第八十八条“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”理论上将其原则归结为：自愿原则；查清事实、分清是非原则；合法原则。　　《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《规定》）“遵从了调解自愿、调解合法、调解保密和灵活性四大原则。”[2]　　通过对比，《规定》新增了调解保密和灵活性原则，并未遵从查清事实、分清是非原则，这意味着舍弃了该原则。此次民诉法修改对此没有作立法上的认可，那么，调解原则究竟是遵从法律规定的三原则，还是司法解释规定的四原则，或是这五原则都遵从？法律与司法解释规定的冲突，造成了实践中调解原则适用上的冲突。　　2、反悔制度的法理冲突　　调解过程中的反悔制度依然存在，签订调解协议并不等于由此制作的民事调解书已发生法律效力。民诉法第八十九条第三款“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”第九十一条“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”然而，《规定》舍弃了反悔制度，与民诉法规定存在冲突。“实践中存在当事人一方在签收调解书之前无故反悔，有意拖延诉讼的情况，严重影响了调解效率，浪费了审判资源，增加了当事人诉讼成本，违背了诉讼诚信原则。为此，《规定》中规定了调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者盖章生效的，该调解协议自双方签名或者盖章时起生效，与签收调解书具有相同的法律效力。”[3] 笔者对这一观点提出疑异。　　笔者认为，《规定》并未对不签收调解书的反悔制度作出规定，是对民诉法反悔制度的否定，还是漏洞？如果说是对反悔制度的否定，那么，司法解释能否与法律冲突？其结果显然是不能的；如果是漏洞，那么前述观点是对《规定》第十三条的一种误解，是一种扩大化的解释。“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。当事人的调解协议是人民法院制作调解书的前提和基础。人民法院的调解书，是调解协议产生法律上拘束力的法定条件。”[4]一旦反悔，该调解书便没有法律效力。　　《规定》第十三条“根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”不难理解，前述中对反悔制度否定的观点，就是基于这一规定。事实上，这一规定只是对民诉法第九十条中已有的、可不制作调解书制度的一种完善，并非新规定，更不是对反悔制度予以否定的规定。　　“若有履行义务的当事人拒不履行，另一方当事人有权依据调解书向法院申请强制执行。如果当事人拒绝签收调解书，表明不愿意接受调解，因此，调解书不能强行送达，不适用留置送达和公告送达的方式，一般也不适用邮寄送达和有关单位转交，而是要当事人签收。在当事人签收之前，有权就调解达成的协议反悔，如果当事人在签收调解书之前反悔，法院应当及时判决。”[5]　　法释[2003]15号《简易程序规定》第十五条“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。”此规定清楚地表明了二点：一是当事人自愿认可的协议，从签名或者捺印之日起生效，其规定与民诉法第九十条和《规定》第十三条的规定是一致的；二是调解书生效后才能作为执行依据的规定与《民诉法》第八十九条第三款规定是一致的。　　《规定》第九条“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许”的规定，虽充分体现了当事人的意思自治原则，但此类案件若符合再审条件，需要判决时，就会与民诉法第一百七十九条第一款第（十二）项“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”的规定出现法理冲突。　　除了即时履行调解协议的案件外，其他调解案件，需要制作并送达调解书的，仍然应当按照民诉法第九十一条执行，而不能只按照《规定》第十三条执行。实践中，在调解书签收前、后出现反悔的现象并不少见。一味地否认反悔制度，是一种极端化的举措，是对现行制度的曲解。反悔制度与自愿原则一脉相承，允许反悔，就是尊重当事人的意思自治，取消反悔制度，就是强迫当事人接受公权力的干预。　　（二）调解制度未兼顾执行原则　　“调解协议不仅是各方当事人在平等自愿的基础上，自由处分相关权利、合意解决诉争的产物，而且也是人民法院确认协议内容并制作具有强制执行效力的调解书的基础。其效力如何以及所确定的内容能否实现，既直接关系到各方当事人之间的权益纠纷能否得到妥善解决，也与法院调解之公信力乃至司法权威紧密相连，故而这一问题备受关注。”[6]　　民事调解必须是基于诚实信用原则下的自觉自愿的守法意思和履约行为。合法原则只要求法官对调解协议的内容进行形式上的审查，对于当事人主观内心存在的借调解之机行虚假承诺之实的行为，法官是无从直接洞察的。法官也不得利用职权去干预当事人的意思自治行为，更不能超出当事人的诉请而去查清事实。　　“法官不可自贬身份，送法上门，更不应该为解决纠纷而无原则地调处。法官无原则地调处，表面上解决了纠纷，而实质上是以损害司法尊严为代价的。”[7] 我国民事调解制度规定了调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，民事诉讼调解具有非程序化的倾向。其弊端在于：一是法官不能把握让每一个案件都能调解，极易将消极、中立、被动的地位弃之一边，常会处于积极、主动的地位，限制和损害了当事人对程序的选择；二是各级法院的调解量化指标，促使法官过分依赖调解结案，导致案件久调不决，诉讼效率低下；三是法官双重身份的潜在强制力，容易造成关系案、人情案，甚至于侵犯当事人权利；四是法官若采取“背对背”的方式调解，则有违公开原则，将剥夺当事人的知情权与程序参与权，易产生强制性合意。所以，一旦当事人达成调解协议，此次诉讼程序就此终结。至于调解协议能否自觉履行或者执行，法律并没有规定法官在主持调解的过程中，必须兼顾可执行原则。　　二、调解协议、诉讼和解协议的强制执行力界定　　调解协议、和解协议一旦以民事调解书的形式体现出来，就应当具有可强制执行力了。然而，事实并非如此。　　（一）调解书可执行效力的现状　　我国民事诉讼调解制度实行的是调审结合的审判模式，法官担任着调解人和裁决者的双重角色。所以，按照《规定》中“四原则”达成的调解协议不一定具有可申请强制执行的法律效力。　　例证一：姚某投资与某市仪器厂共建商品房，李某购得一套，四年后，李某因姚某未按合同约定办理产权证而起诉姚某及仪器厂，要求二被告继续履行办证义务。经调解，双方达成如下协议：“由姚某在调解协议生效之日起六十日内为李某办理产权证，仪器厂协助姚某办理产权登记。”逾期，产权证书未能办理。李某等人持生效的民事调解书申请强制执行。　　法院认为，该商品房系违法开发，行政机关依法不准予登记，所以，调解书约定的履行行为系不可强制执行行为，调解书没有执行力。　　例证二：甲公司将一批产品出售给乙公司后，以乙公司拖欠2万元余款为由而拒绝提供增值税发票。乙公司遂起诉。在法官的主持下，双方达成如下协议：“一、乙公司在调解协议签订之日起三十日内向甲公司清偿货款2万元；二、甲公司在收到货款2万元后十五日内向乙公司提供增值税发票。”逾期，乙公司以甲公司未提供增值税发票为由申请执行。　　法院认为，乙公司未尽先履行义务，后履行义务的甲公司已被工商管理机关吊